针对实践中的难点,刑法修正案九(草案)(下称草案)决定对虚假诉讼行为作出专门规定。一方面增设了独立的虚假诉讼罪,作为第307条(妨碍作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪)之一,即“为谋取不正当利益,以捏造的事实提起民事诉讼,严重妨害司法秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”另一方面又对通过虚假民事诉讼行为侵占他人财产或者逃避合法债务作出拟制性规定,即“有前款行为,侵占他人财产或者逃避合法债务的,依照本法第266条的规定从重处罚。”在此基础上,又对司法工作人员的共同犯罪行为作出注意性规定,即“司法工作人员利用职权,与他人共同实施前两款行为的,从重处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”毫无疑问,如果刑法修正案(九)最终得到通过,无疑将成为遏制虚假诉讼、惩治诉讼欺诈的重要法律武器。

    尽管如此,草案的上述规定仍然存在可以讨论与值得改进之处,兹细述之。

    首先,草案将虚假诉讼罪的构成要件描述为“为谋取不正当利益,以捏造的事实提起民事诉讼,严重妨害司法秩序”,可能人为地增加了检察机关指控犯罪的难度。草案将“为谋取不正当利益”设置为虚假诉讼罪的主观构成要件,意味着检察机关在个案的证明中,不仅要证明被告人实施了“以捏造的事实提起民事诉讼,严重妨害司法秩序”的行为,还要证明被告人实施上述行为主观上是“为了谋取不正当利益”。这是否就意味着,如果是为了谋取正当利益而以捏造的事实提起民事诉讼,即使严重妨害司法秩序,亦不符合虚假诉讼罪的构成要件?很显然,设立虚假诉讼罪的目的在于维护法院的司法工作秩序,不论行为人的具体动机与目的如何,凡是以捏造的事实提起虚假的民事诉讼的,都是严重妨害法院司法工作秩序的行为。以捏造的事实提起虚假的民事诉讼行为本身,即足以表明行为人主观上“为了谋取不正当利益”,客观上“严重妨害司法秩序”,立法上完全没有必要特别规定“为谋取不正当利益”这一主观构成要件,建议草案修改时予以删除。

    其次,草案没有对虚假诉讼罪构成要件行为予以类型化和特定化,使得虚假诉讼罪的构成要件描述过于概括抽象,不符合罪刑法定原则。司法实践中,以捏造的事实提起民事诉讼具体行为的方式与种类很多,捏造事实的虚假程度亦不尽相同。在文义上,甚至可以将所有在提起民事诉讼时伪造证据、篡改证据、隐匿证据、指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为,统统认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”。但是,一则我国刑法第307条已经规定了妨害作证罪,即“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”,以妨害作证罪论处,如果不将上述妨害作证行为从虚假诉讼罪构成要件中予以排除,则会导致法条竞合,某种意义上会使虚假诉讼罪的设立显得多此一举。二则,如果不对虚假诉讼罪的构成要件予以类型化与特定化,可能会使虚假诉讼罪的构成要件行为泛化,从而导致定罪范围不适当扩张,或者定罪界限的过于模糊与随意。因此,建议修改草案时运用明示列举式的立法技术,将司法实践中常见多发的虚假诉讼行为类型化,同时为避免挂一漏万,最后规定“以其他方式捏造事实提起虚假的民事诉讼”作为兜底条款。

    第三,草案混淆了虚假诉讼案常态与例外的关系。如果按照草案的逻辑,似乎虚假诉讼罪的主观要件“为了谋取不正当利益”并不包含“侵占他人财产或者逃避合法债务”的目的,出于这一非财产性的犯罪目的而“以捏造的事实提起民事诉讼,严重妨害司法秩序”的,应以虚假诉讼罪论处。如果行为人“以捏造的事实提起民事诉讼,严重妨害司法秩序”,并“侵占他人财产或者逃避合法债务”的,其虚假诉讼行为则应转化为诈骗罪,并“依照本法第266条的规定从重处罚”。司法实践中,尽管虚假诉讼的动因可能多种多样,但不可否认的基本事实是,侵占他人财产或者逃避合法债务,应是虚假诉讼最为常见的情形,也是社会危害性最大、入罪呼声最为强烈的情形。虚假诉讼罪的构成要件描述以及基本犯与转化犯的配置,应当反映而非颠倒虚假诉讼动因的这一常态与例外关系的样态。基于以上考虑,笔者以为,草案其实应当主要针对以非法占有为目的,以捏造的事实提起虚假的民事诉讼,骗取法院作出有利于自己的裁判,逼迫他人执行或者强制执行裁判,侵占他人财产或者逃避合法债务的行为,专门设置诉讼诈骗罪,以示与刑法第266条普通诈骗罪的区别。同时,鉴于诉讼诈骗罪不仅侵犯了他人的财产法益,而且严重妨害司法秩序,刑法应当独立设置有别于普通诈骗罪、相对更为严厉的法定刑,而非像草案那样概括地规定为“依照刑法第266条的规定从重处罚”。在此基础上,对捏造事实提起虚假的民事诉讼,骗取法院作出有利于自己的裁判,谋取其他不正当利益,严重妨害司法秩序的行为,规定为虚假诉讼罪。

    总之,笔者主张将草案相关条文修改如下:在刑法第266条后增加一条,作为第266条之一:

    以下列方式捏造事实提起虚假的民事诉讼,骗取法院作出有利于自己的裁判,侵占他人财产或者逃避合法债务,严重妨害司法秩序,数额较大或者情节较重的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)伪造证据,虚构债权债务关系的;(二)篡改证据,虚增债权债务标的的;(三)债权债务本已履行完毕,利用债务人没有索回或者销毁的债务文书作为证据主张债权的;(四)以其他方式捏造事实提起虚假的民事诉讼的。

   以上述方式捏造事实提起虚假的民事诉讼,骗取法院作出有利于自己的裁判,谋取其他不正当利益,严重妨害司法秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

    司法工作人员利用职权,与他人共同实施前两款行为的,从重处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。(作者为北京大学法学院教授：梁根林)

    对于虚假诉讼行为的性质,理论界主要有三种观点:无罪说、敲诈勒索说、诈骗罪说。判断虚假诉讼行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪,要从该行为的社会危害性以及刑法的规定进行分析。

    首先,虚假诉讼行为具有严重的社会危害性。虚假诉讼行为违背了民事诉讼中的诚实信用原则,是一种滥用诉权的行为,具有严重的社会危害性。表现一,虚假诉讼行为恶意制造诉讼,妨害了正常的民事诉讼秩序,严重浪费了司法资源。我国民事诉讼法规定法院在收到起诉材料后对是否符合法定的起诉要件以及起诉方式是否合法进行审查,以决定是否立案。法院的这种审查仅为形式审查,无法对证据的真实性进行判断,从而使大量的恶意诉讼案件进入诉讼程序。若被告不服一审判决,则可能上诉、申诉、申请再审,使得现在已经不堪重负的司法系统雪上加霜。表现二,虚假诉讼行为极有可能造成司法不公,危害审判权威。现代民事诉讼制度建立在证据的基础之上,坚持“证据裁判原则”,认定事实必须依靠证据。虚假诉讼的行为人正是巧妙地钻了法律的漏洞,提出了虚假的证据,而被告却无证据提供或者其证明力明显不足,因此往往败诉。虚假诉讼的行为人利用虚假证据取得了有利判决,若被告不执行,可以申请法院强制执行,从而实现其非法占有他人财产的目的。行为人将法院视为工具,玩弄于股掌之间,其社会危害性的程度可见一斑。表现三,虚假诉讼行为侵害了相对人的合法权益。一方面,行为人制造虚假诉讼,将相对人拖入冗长的诉讼之中,必然耗费其大量的精力和财力,影响其正常的生产生活。另一方面,若相对人败诉,则必然失去自己的合法财产,不管自己是否自愿,在法院的判决面前,相对人失去合法的财产是必然的,而罪魁祸首却是行为人的行为。

    其次,虚假诉讼行为具有诈骗性质但与诈骗罪不同。刑法第266条规定:“诈骗公私财物,数额较大的”构成诈骗罪。一般认为,诈骗罪的构造为行为人虚构事实、隐瞒真相——被害人形成错误认识——被害人基于错误的认识而自愿地处分财产——行为人或者第三人得到财产。而虚假诉讼的行为特征却与此有较大的区别:法院虽然被骗,却不能认定其为被害人;被害人没有被骗,其交付财产不是自愿的。

    从本质上讲,诈骗罪是以虚构事实或隐瞒真相等手段骗取财物的行为,该罪的核心在于行为的欺骗性(即“骗”)、行为后果的取财性以及二者之间的因果关系。因此,诈骗行为模式可以简化为:行为人实施欺骗行为———被害人因欺骗行为而失去财产。对虚假诉讼定性不应侧重于“诉讼”的行为以及被害人是否“自愿”,而应对其“骗”的实质进行认定。诉讼行为仅为行为人的手段,而骗取财物或者财产性利益则是最终目的。虚假诉讼行为比一般诈骗行为更为“高明”之处在于把法院作为行凶工具,借法院之手骗取被害人财产。被害人失去财产的后果与行为人的“骗”之间的因果关系不言自明。

    另外,我国刑法规定的有些罪名也是被害人与被骗人并不同一,与虚假诉讼有相似之处,如信用卡诈骗罪、票据诈骗罪等。在信用卡诈骗罪中,若行为人冒用他人的信用卡,则被骗人是银行或者其他金融机构;相关机构在行为人正确输入密码后会处分被害人的财产,被害人此时是非自愿的。

    笔者认为,对于虚假诉讼从立法上予以规制应考虑以下两个问题:

    第一,民诉法与刑法的衔接问题。民诉法第111条规定,对伪造、毁灭重要证据,妨碍法院审理案件的,法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。可见,对于伪造证据提起诉讼的行为,法律已经上升到可以适用刑罚加以处罚的程度。而刑法在衔接上存在问题。在妨害司法罪中有16个罪名,其中与虚假诉讼行为有关的罪名有3个:第305条伪证罪、第307条规定的妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。但是,这三个罪名均适用于刑事诉讼领域,针对的诉讼主体并非民事诉讼中的原被告双方。因此,针对虚假诉讼而言,如果适用这三个罪名会出现问题。也就是说,对虚假诉讼行为尚不能用妨害司法的罪名进行打击,需要用刑法中的其他罪名进行规制,即刑法第266条规定的诈骗罪。

    第二,虚假诉讼入罪适宜单独规定。对于虚假诉讼的行为进行打击,应该统一司法尺度,规范司法行为。在立法机关尚未出台规制虚假诉讼刑事法规的前提下,由公安机关、检察机关、法院联合制定规制虚假诉讼的规范性文件是权宜之计。考虑到虚假诉讼行为不仅侵犯了被害人的财产权,还严重扰乱了司法秩序,侵犯的是双重客体,与普通的诈骗行为的单一客体又有不同。因此,刑法单独设立一个条款对虚假诉讼予以规制非常有必要,草案将之列为第307条之一并不妥当。应参考信用卡诈骗罪、票据诈骗罪等按照侵犯的客体进行单独定罪的方式,在刑法中单独设立“虚假诉讼罪”或者“诉讼诈骗罪”,列入“妨害司法罪”一节。该罪名可以表述为:在民事诉讼中,提供虚假证据,骗取法院作出有利于自己的裁判,取得财产或者财产性利益的,构成虚假诉讼罪。事前通谋的,以共同犯罪论处。(作者单位:北京市人民检察院第一分院)