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刑事案件二审不开庭审理违章、违宪、违法
作者：admin 上传时间：2015-03-26 11:26:53 访问次数：次
刑事案件二审不开庭审理违章、违宪、违法
（来源：2015-03-24 两高法律资讯）
写下这个题目，连我也有点吃惊！今年是六十周年大庆，用这种思维方式和观点看待刑事诉讼中的二审，虽不合时宜，但实话实说。中医曰：疼则不通，通则不疼。在刑事诉讼的管道中，当流程到二审开庭，遇到了肠梗阻，不开庭审理方式存在的弊端表现得尤其突出。虽然在立法上不断动手术，但症结没有根本性解决。
我国《刑事诉讼法》第一百八十七条规定“二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”立法的初衷是二审刑事案件应以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。不开庭审理的例外是指“合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”但司法实践中却普遍存在着颠倒二者的现象，在二审刑事案件中，除了本条法律明确规定的抗诉案件开庭审理，以及最高人民法院、最高人民检察院司法解释《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》中死刑案件开庭审理之外，法院对其他的二审案件一般都以“事实清楚”为由不开庭，而是采取书面审理。由于法律对不开庭审理规定模糊，造成原则成了例外，例外成为普遍，法律与实践脱节的现状，极大地阻碍了刑事案件第二审程序审判的公开、公平和公正，阻碍了依法治国中民主化、科学化的进程，不符合我国对联合国的承诺。
现就刑事案件二审不开庭审理的违法性，危害性，以及立法建议提出以下看法：
一、二审不公开审理的违法性
第一，违反国际人权宪章。1948年12月10日，第三届联大第217号决议通过的《世界人权宣言》是国际社会第一次就人权和基本自由作出的世界性宣言，是国际人权宪章体系的第一个文件，它明确提出了联合国系统人权活动的基本原则；1966年12月16日，第二十一届联大第2200号决议通过的《公民权利和政治权利国际公约》是联合国制订的最重要的国际人权文书之一，奠定了人权国际保护的法律基础。上述《宣言》和《公约》与《经济、社会及文化权利国际公约》，被通称为“国际人权宪章”。
《世界人权宣言》第十条规定“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯,以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”
《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”
上述两个国际性的宣言和公约都将公正和公开审判做为保证人权的规定，虽然《世界人权宣言》不是公约，不具有法律效力，但我国是联合国的常任理事国，也是发展中的大国，有责任有义务维护国际人权宪章；而《公民权利和政治权利国际公约》具有法律效力，其权利核心之一就包括“公正和公开审讯权”。近年来，专家学者也多次提请全国人大加快批准步伐，国家领导人对此也表示了关注，党的十七大还将尊重和保障人权的内容写入了党章。随着我国越来越开放，越来越强大，依法治国的理念越来越彰显，但大部分刑事案件二审不公开审理的状况，显然与我国的国际地位，国际影响不相符，也与依法治国的理念距离甚远，也有违我国对维护人权的国际承诺。
第二，违法我国宪法和法律。《中华人民共和国宪法》第一百二十五条规定“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”《刑事诉讼法》第十一条规定“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”应该说我国的宪法和法律维护人权的主张与国际宪章是一致的。凡是人民法院审理的案件，除法律有特别规定的之外，不论是民事案件、行政案件还是刑事案件，不论是一审还是二审，都一律公开进行，即开庭审理。
具体到刑事案件，所谓“法律规定的特别情况”，指的就是《刑事诉讼法》第一百五十二条规定的三种不公开审理的情况，一是有关国家秘密的案件，二是个人隐私的案件，三是未成年人犯罪的案件。除此之外，所有一审二审案件都应当公开审理。但是在司法实践中，审判机关将“公开审理”等同或混淆于“开庭审理”。除了上述法律规定不公开审理的三种情况，以及抗诉和死刑案件公开审理外，其余大部分二审案件都不公开审理开庭，而是采取书面审理。这种做法显然违反宪法和法律。
现代司法审判活动的基本特征就在于它的公开性，而公开的基本要求就是开庭审理。在我国, 审判公开不仅为刑事诉讼法的基本原则, 而且已上升为一项宪法原则。通过开庭，使当事人的合法权益得到维护，使社会公众知悉审判的过程；通过开庭，使公众看到正义是如何实现的；通过开庭，也可以使社会和公众对司法权进行有效的监督。如果二审案件连开庭审理都做不到，公开从何谈起？公平、公正更难以保障。
此外，审判公开，也是国际刑事诉讼的一项基本要求，我国港澳台地区对于刑事上诉案件，也都规定了以开庭审理为原则，以书面审理为辅助的制度。至于国外实行大陆法系或英美法系的国家和地区，尽管对刑事上诉审的具体规定上存在一定差异, 但都坚持二审开庭审理，其目的就是要充分保护当事人的诉讼权利，维护司法的公正。
二、二审不开庭审理的危害性
经统计，黄河所2008-2009年共办理二审刑事案件39起，其中：开庭的7起，占全部案件18％；不开庭的32起，占全部案件82％。在7起开庭的案件中，因检察院抗诉开庭的5起，占71％，法院决定开庭的仅2起，占29％。
从审理结果来看：开庭的，维持原判有3起，占42％；发回重审有2起，占29％；改判有2起，占29％；不开庭的，维持原判有14起，占43.5％；发回重审有14起，占43.5％；改判有4起，占13％。
在审理的三种结果中，维持原判的比例，基本持平；发回重审的比例，不开庭高于开庭33％；改判的比例，则开庭高于不开庭55％。
刑事案件二审不开庭审理的危害和弊端显而易见，这引起了高端法学界的关注，去年中国法学会刑事诉讼法学研究会、清华大学法学院和北京市人民检察院第一分院联合主办了“刑事二审程序，难题与应对论坛”研讨会。最高人民法院副院长张军在研讨会上指出，司法实践中，刑事二审程序不开庭仍是存在的主要问题之一。
英国哲学家、法学家培根说过“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然触犯了法律——但只是污染了水流；而不公正的裁判则毁坏法律——就好比污染了水源。”案件公开审理是判决公正的基础和保证，从法制进程看，我国的民事诉讼和行政诉讼，绝大部分案件的二审已经做到了开庭审理，实践证明公平和正义得到了提升。而刑事诉讼关系到剥夺公民自由，甚至生命的法律程序，其开庭率远远低于民事和行政诉讼。由于不开庭，当事人的合法权益难以得到程序性的维护，法律监督形同虚设，两审终审难以保障。
不开庭审理直接侵犯了被告人享有的公正和公开审判的权利，侵犯了被告人的辩护权，司法资源的垄断性，破坏了控辩双方诉讼地位平等，违反了国际刑事诉讼原则，违背了我国诉讼法改革的要求。
第一，二审不开庭审理破坏了两审终审的制度
《刑事诉讼法》第十条规定“人民法院审判案件，实行两审终审制。”即刑事案件经过一审判决后，当事人不上诉或检察机关不抗诉，则判决生效；若在法定期限内，当事人上诉或检察机关抗诉，则必须经过上一级人民法院审理后，案件才能生效。在两审终审的审级制度下，无论是一审还是二审，都应当按照法律规定的审判方式和方法进行，这样就构成了完整的刑事诉讼制度。但是，当案件完成了一审，进入二审程序后，却遇到了不开庭审理就作出裁判的结局。甚至被告人连合议庭法官的面都没有见到，就收到了终审的裁判。这种做法实际上破坏了两审终审的制度。
第二，二审不开庭审理破坏了审判公开的原则
根据《宪法》第一百二十五条的精神，《刑事诉讼法》第十一条规定“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”公开审判是我国刑事诉讼的一项基本原则，是民主政治的要求，是保障诉讼的民主性、公正性的关键措施。由此可见，公正是以公开为基础的，公开是以开庭为前提的。因此要实现审判公正的前提必须是审判公开，使诉讼主体与诉讼参与人公开地参与审判活动，使社会公众参与监督审判活动，使法官居中裁判。
《刑事诉讼法》对第一审案件的审理方式，只规定了开庭审理一种；对第二审案件的审理方式，却规定了开庭和不开庭审理两种。在二审不开庭审理的情况下，无法保障当事人诉讼权利的行使，没有控辩双方的质证、辩论，难以查清上诉的事实，只凭法官一方“调查和认定”，失去了中立的地位，这种审理方式无法保证公平公正的裁决。
第三，二审不开庭审理，加剧了控辩双方诉讼地位不平等
平等是现代法治国家的一项基本原则，其基本含义就是法律上必须平等地对待政府和公民。在刑事诉讼中，控诉人、被告人都是当事人，与法院一起构成诉讼主体。只有当事人在诉讼中的法律地位平等，才可能实现法官的居中、公正裁判。
我国《宪法》规定，中国公民不论民族、种族、性别、执业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、社会地位，在法律上一律平等，不允许任何人拥有超越法律之上的特权。根据这一宪法精神，《刑事诉讼法》第六条规定“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”我国宪法和法律确定的法律平等原则，其主体仅仅局限于公民。同时，《刑事诉讼法》第八十二条还规定，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。在刑事自诉案件中，控方自诉人和辩方被告人都是“当事人”，上述原则比较容易实现。但在公诉案件中，因为控方的检察机关代表国家权力，是国家司法权的体现，既不是诉讼当事人，也不是诉讼参与人，只能与人民法院称为案件的“诉讼主体”。而辩方的被告人作为个人，既是当事人同时也是诉讼参与人。控、辩、审三方双方相比，辩方自然处于弱势地位。
由于立法的设计使然，在刑事诉讼中，不能因为检察机关是国家司法的代表，就凌驾于法律之上，享有与被告人不对等的权利。因此刑事诉讼法规定了公开审判制度，即通过开庭审理，平衡诉讼主体的地位，制约控方的权力，实现对公民在适用法律上的平等。
但是，在二审中这种平衡和制约又一次被破坏，只要是控方抗诉的案件，法院就开庭；而辩方认为事实不清、证据不足或者程序违法的上诉案件，法官只要认为“事实清楚”就不开庭审理，这种规定使得控方权力更大，诉讼主体地位不平等再次加剧。
第四，二审不开庭审理剥夺了当事人的回避权
回避制度是刑事诉讼中确立的一项诉讼制度，西方诉讼理论中有一项著名的“自然公正”原则，即要求任何人也不得担任自己为当事人的案件的裁判者，否则由他主持进行的诉讼活动不具备法律效力。英国学者罗卡斯说过“正义不仅要得到实现，而且要以人们都能看得见的方式得到实现。”我国《刑事诉讼法》确立的回避制度，就是确保法官在诉讼中保持中立无偏的地位，使当事人受到公正的对待，获得公正审判的机会，回避适用于整个审判阶段。在一审中，当事人可以根据《刑事诉讼法》第一百五十四条的规定，有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避。在二审开庭的案件中，当事人的该项权利也能够得到保障，但凡是不开庭的二审案件，当事人的这一重要权利则难以实现。特别是有些案件的被告人，在收到二审裁判文书后，才知道合议庭的法官是谁，根本来不及提出回避理由。
第五，二审不开庭审理侵犯了被告人的辩护权
充分保障被告人的辩护权既是我国宪法精神和刑事诉讼法的原则，也是国际刑事诉讼的要求。《宪法》第一百二十五条规定“被告人有权获得辩护。”，《刑事诉讼法》第十一条规定“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”，《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择所法律援助进行辩护。”实现并保障被告人或者辩护人履行辩护权最直接，最有效，最有力，最公开的方式就是在法庭上，一审或者二审开庭的案件，基本上保障了这一权利的行使，但大部分不开庭的二审案件，使得被告人或辩护人很难真正实现这一权利。那些不开庭的案件，被告人和辩护人只能见到主审法官，至于合议庭的其他法官连面也见不到，又怎么能当面倾听被告人和律师的辩护意见。听不到辩护意见，仅凭主审法官阅卷或单独听取辩方意见，如何能认定“事实清楚”？以书面审理代替公开审理，使得当事人不能就事实、证据、适用法律充分阐述自己的观点，无法进行有效地质证。同时，不开庭的案件，控方是谁也不知道，他们对被告人的上诉理由以及辩护意见是什么态度，如何答辩更无法得知。
第六，二审不开庭审理，剥夺了当事人的举证质证权
我国刑事诉讼将证据归纳为七大类，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。这些证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。《刑事诉讼法》第四十七条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”第一百五十六条规定“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”第一百五十七条规定“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”以上法律关于证据以及证据的出示、认定的程序，都应当在法庭上，经过控辩双方质证，并查证属实后完成或实现。一审以及二审开庭的案件对此都没有问题，但二审不开庭的案件，则无法在法庭上完成，只能通过主审法官或主审法官向合议庭、审委会报告后认定。
在二审不开庭的案件中，存在两类证据，一类是一审中没有查证属实的证据，或遗漏的没有经过质证的证据；另一类是上诉后的新证据。如果不开庭审理，控辩双方都不到庭，也不进行相互质证辩论，法官如何对这些证据查证属实？如何对有罪或无罪的证据进行认定？又如何将案件事实搞清楚?如此一来，法官对证据的处理有很大随意性，可以单方决定证据的取舍，刑事诉讼的证据规则在不开庭的二审中形同虚设，当事人的举证质证权被轻易地剥夺了。
除以上几点危害性外，二审不开庭审理，消弱了合议庭的作用，不利于发现一审中的错误，降低了二审的纠错功效，容易导致案件发回重审率增高，浪费诉讼资源。同时，二审不开庭审理，既不利于公众的社会监督，影响司法权威，也不利于检察院和上级法院的审判监督，影响案件质量。
三、二审开庭审理的立法建议
上述二审不开庭的违法性及危害性，其主要的问题在于《刑事诉讼法》第一百八十五对不开庭审理的情形规定的不明确，不具体，在实际操作中给法官留有太多的随意性。改变这一状况并不难，如果修改刑法尚需时日，先以最高法、最高检出台司法解释即可。
第一，补充完善二审开庭审理的程序。基本原则是，控辩双方无争议的事实不再审理，无异议的证据不再质证；有争议的或法庭认为一审没有查清的事实，对定罪量刑有影响的证据，以及二审新的证据应当做为审理的重点。
开庭审理的案件，当事人应当享有一审的全部诉讼权利。
第二，明确二审开庭审理的范围。除保留抗诉、死刑案件应当开庭审理的规定外，自诉案件应当开庭审理；其他上诉案件被告人特别是辩护律师认为事实不清，证据不足，定性错误的案件应当开庭审理。
第三，明确不开庭审理的情形和程序。凡是符合不开庭审理情形的案件，应当以裁定的文书送达当事人及检察机关，并规定对不服裁定的救济途径。
第四，明确刑事附带民事案件中民事部分的审理程序。对附带民事诉讼赔偿部分提出上诉，对案件事实没有异议的，刑事部分可不审理；附带民事部分无异议的，也可以不审理。
第五，严格控制发回重审的案件。为了避免在发回重审中出现发回、上诉、又发回，循环往复的怪圈，提高司法公正与效率，提高法律公信力，应当对发回重审案件的范围、次数进行严格限定，如果控方在补充侦查后仍无法证明被告人有罪的，应当按照“疑罪从无”的原则，宣告被告人无罪。