专车第一案：法律撞上市场，法院该怎么判 
 

    （来源：2015-04-14 两高法律资讯  文/陈枝辉 北京律师）

“这只是一次小小的撞击，有些事情值得你去争取”
    2015年1月7日，专车公司的司机陈超按预约单接送乘客去车站时，被济南市城市公共客运管理服务中心处罚2万元。随后，陈超提起行政诉讼。专车是“黑车”吗？对专车存在合法性的讨论从来没有停止过，但这个案子是首起针对处罚专车所提起的行政诉讼，故被称为“专车第一案”。
    正式起诉前，陈超还申请召开了听证会。“他们罚我，得拿出证据。”2015年2月11日，听证会在济南客运管理中心如期举行，几天之后，陈超收到了正式的处罚决定书。在陈超眼里，专车绝不是黑车，更不是出租车的“死对头”，它只是对公共交通这个巨大而又并不十分完备的服务市场的一个有益补充。在寄出起诉书后，陈超感慨“这只是一次小小的撞击，有些事情值得你去争取”。

专车“撞击”了哪些规定？
    专车的受挫到底撞上哪些法律法规或地方政府规章，执法部门据以处罚的依据又是什么？笔者搜集了一下，大致涉及如下条款：
    1.行政法规及部门规章
    （1）《中华人民共和国道路运输条例》（国务院颁布）
    《中华人民共和国道路运输条例》第8条、第10条对“申请从事客运经营”所要求的条件、审批材料的规定，以及该条例第64条：“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
    （2）《无照经营查处取缔办法》（国务院颁布）
    国务院2003年3月1日实施的《无照经营查处取缔办法》（国务院令第370号）第2条：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”同时根据该办法第4条规定，应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由相关部门依照本办法的规定予以查处。
    （3）《转发国务院法制办<关于明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的复函>的通知》（交通部颁布）
    交通部2005年10月12日《转发国务院法制办<关于明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的复函>的通知》（交公路发〔2005〕468号）第4条：“未制定《道路运输管理条例》或《出租汽车管理条例》的，应当依据《无照经营查处取缔办法》第十四条对未取得经营许可证件擅自从事出租汽车经营活动的行为实施行政处罚。具体按以下规定执行：
（一）对于无证经营行为，由道路运输管理机构依法予以取缔，没收违法所得；
（二）无证经营行为较轻的，并处2万元以下罚款；
（三）无证经营行为规模较大的，并处2万元以上20万元以下罚款；
（四）无证经营行为规模较大且存在重大安全隐患的，没收专门用于从事无证经营的车辆等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款；
（五）构成刑事犯罪的，移交公安机关依法追究刑事责任。”
    2.地方性法规及文件
    同时，笔者查阅了山东省《道路运输条例》，该地方性法规第69条规定：“违反本条例规定，未经许可擅自从事城市公共汽（电）车客运经营的，由设区的市或者县（市）道路运输管理机构或者交通运输监察机构责令停止违法行为，处一万元以上五万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。”
    济南市《道路旅客运输管理条例》第7条规定：“申请从事道路旅客运输经营的，应当按下列程序办理开业手续：（一）向所在地交通行政管理部门提出申请；（二）交通行政管理部门应当自接到申请书之日起三十日内，作出批准或不予批准的书面决定。符合国家和省规定的开业技术经济条件的，颁发《中华人民共和国道路运输经营许可证》；（三）持《中华人民共和国道路运输经营许可证》向工商行政管理部门申领《营业执照》，到税务部门办理税务登记。”根据该地方性法规第30条规定，无《中华人民共和国道路运输经营许可证》或《中华人民共和国道路运输证》擅自从事道路旅客运输经营的，由交通行政管理部门按照《山东省道路运输管理条例》给予处罚。
    本案陈超被处罚2万元，应当是被执法部门以“擅自从事经营活动的无照经营行为”为由，按情节较重情形予以处罚的。

专车是黑车吗？
    与专车容易模糊的一个概念就是“黑车”。本案执法部门实际上是将专车视为黑车处理的。所谓黑车，下定义并不难：“未取得出租汽车经营许可的情况，以服务为名从事的非法营运活动。”
目前只有齐齐哈尔明确将专车视为黑车，并颁布了地方政府规范性文件——《关于严禁汽车租赁企业、私家车主从事非法营运的通告》，第1条就规定：“严禁私家车辆利用互联网和手机软件从事或变相从事非法预约出租汽车营运活动。对非法从事营运的，一经查实，依据《中华人民共和国道路运输条例》有关规定予以处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。”第2条：“严禁汽车租赁企业利用租赁车辆从事出租汽车营运，汽车租赁企业不得利用私家车辆或其他非租赁车辆，超越登记范围从事非法营运，不得为假借汽车租赁名义从事非法出租汽车营运的人员提供或变相提供各种便利条件。”第3条：“相关网站和软件运营商，严禁向无经营资质的车辆和人员提供或安装叫车软件从事非法营运活动。”
    尽管有地方性文件将专车定性为黑车，但二者从主要特征上看，有明显的差别。
    首先，从出租汽车经营资质上看，黑车与专车都是没有出租车经营牌照的车辆，不同的是，黑车完全没有资质，本案的专车，先是找了家汽车出租公司“挂靠”，再通过专车公司，运用专车服务软件，以劳务派遣的方式，向不特定公众提供专车服务；
    再次，从营利性角度看，专车与黑车均非无偿，而黑车系完全的营利目的，甚至乘人之危，往往会提出比正规出租车还高的价格，案涉专车服务，会根据车型、新旧，由乘客根据需要自由选择，往往专车公司会给予乘客优惠，最终乘客支付的价格一般会低于出租车，另外，在车辆整洁、硬件设施、价格方面，专车的用户体验一般都比出租车的好；
    第三，从安全性角度看，出租车公司完全置于政府监管之下，出租车公司及出租车司机有严格的准入制度，安全性相对较高，而黑车无论从车况还是可监管性方面，均是不安全的代名词；专车，不同于黑车的是，车况一般有保证，车辆、司机的详细信息也会在相应运营公司做登记，可监控性方面并不是主要问题。可见，专车其实并不等于黑车。

专车应该合法吗？
    西谚说得好，法律生命在于经验而非逻辑。对于专车这样一项新生事物，从其发展轨迹及在广大民众中受欢迎的程度上看，一概加以否定或处罚，个人认为，不是一种理性的态度。
   即便是从现行法律框架中去找依据，将专车等同于“客运经营”、“非法营运”亦有待商榷。正是在目前单一的出租运营业准入制度，而市场多元化需求客观存在的情况下，空闲的私家车与汽车租赁服务、劳务派遣制度嫁接，形成了极具活力的专车服务市场。专车服务模式，实际上采用了合法的多方协议方式，将司机（车主）、汽车租赁公司、代驾服务（劳务派遣性质的专车公司）、叫车软件平台有机串联在一起，严格说来，并无明显的违法性，即使有规避法律或行政监管之嫌，亦有对相关法律规定作目的扩充解释的必要。这种必要性，体现在以下几方面：
   第一，打破出租行业垄断经营的必要性与必然性趋势使然。尽管目前出租行业从内部上看，每个城市都存在几家或更多出租车经营企业，出租车的数量亦为可观，但出租车的管理及经营，整体上仍具有行业高度垄断的典型特征。由此导致出租车行业在市场中的自由竞争程度并不高，体现在价格的制定、服务的改善方面，市场用户基本没有主导权。把市场机制能有效调节的经济活动交给市场，是新一届政府的理念，打破出租车行业垄断经营现状，政府及出租车企业其实有很多工作可做。个人认为，当出租车辆或出租车公司牌照的“天价”系源于自身的品牌和服务、口碑，而非牌照本身及行政审批本身时，就是打破出租车行业垄断之时。
    第二，城市化、机动车保有数量导致的城市交通拥堵现状。越来越多的人口向城市流动，以及机动车辆数量在过去几年的激增，即便现时诸多城市出台的限购、限号政策，亦无法从根本上解决日益凸显的拥堵难题。如何有效利用空闲的私家车，政府在法律和政策上予以明确，在管理上做好引导和监控，对于缓解交通拥堵，满足市场高品质、多样化、差异性需求，积极意义不少，也非常值得探索。目前市场上自发出现的拼车、专车现象，其实就是一种潮流，代表了城市居民交通出行方面未来市场自然发展的一种趋势。
    第三，放开专车服务市场，会有什么后果？最严重的后果，无非是另一种形式的、以私家车为主体的、非全天候、非专职的“出租车”进入，一定程度上模糊了出租车与专车、专车公司与出租车公司的界限，弱化了出租车行业准入的门槛，打破了出租车行业的传统壁垒，在被管理对象方面给相关行政管理部门添了更多的工作内容。但天不会塌下来，一块市场蛋糕的切割，换来的不仅是城市交通状况的缓解、居民出行的便捷，更大的福利是，市场作用和政府作用的有机统一，会给整个出租车行业带来长远而持久的活力，成为推动市场资源配置的典范。
    如此说来，本案所涉处罚依据着实值得商榷，专车服务也大有探索和发展空间。

“专车第一案”的裁判如何经得起考验？
   因系“专车第一案”，意义自不待言。法院的最终处理结果，将直接影响一个行业的发展甚至决定其生死，相信是很多社会公众尤其专车公司及专车司机乃至拼车公司关注的焦点。所以，法院的处理，将会慎之又慎，必然会关注民意、充分考察此案发生的时代背景，甚至征求各方面意见，最终目的，是使作出的裁判文书能经得起考验。
    同时，因系行政诉讼案件，不适用调解，但不排除在各种因素作用下，原告撤诉，导致本案变相调解结案。司法部门压力固然会因此化解，但本案引发的社会关注不会消减，留给行业管理部门的难题没有解决，依靠司法可能推动社会管理制度创新的能动性没有彰显出来。所以，对社会公共利益而言，撤诉不是一个理想结果。
    法院为审慎处理起见，不排除审理期间，召开一个非法律意义上的听证会，广泛征求行业管理部门、各相关企业代表及出租车司机、市民代表的意见，深入了解各行业、各方的实际困难及需求。或者，深入企业，走向街头，做一些随机调查问卷工作。同时，审理法院也可以向各方面的社会管理、法律专家征求意见。当然，也可以由法官亲身体验一下专车服务，找出可能存在的法律风险或管理漏洞及完善可能，为论证其合法性或违法性找到心证。只有在大量的调研工作基础上，法院针对此新型案件的最终裁判才能更具说服力。
   无论本案结果如何，有关市场配置资源与创新社会管理的探索和实践，会逐步成为未来中国社会转型的方向。而更多商业模式和新生事物的出现，亦需要社会管理者从法律、从社会进步的整体、长远视角，综合判别其适宜性、可生长性。无疑，这需要勇气，更需要智慧。