认定网络散布虚假信息难题有解
 

    （来源：2015-04-16 杨赞 最高人民检察院）
 
    网络虚假信息传播途径的特殊性决定了其比传统谣言的社会危害性更大，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定了利用信息网络实施寻衅滋事、非法经营等犯罪的行为方式和认定标准，但实践中如何理解虚假信息、如何界定公共场所秩序等问题，容易产生分歧。为此，《人民检察》杂志社与北京市朝阳区检察院遴选利用典型案例，共同邀请专家，就有关问题进行专题研讨。

网络虚假信息的界定

    对于虚假信息范围的准确把握，是判断行为人是否构罪的重要前提。
    如何准确界定“虚假信息”的范围?中国政法大学教授洪道德认为，要重点把握以下几点:首先，虚假信息是没有根据的信息，人为捏造的不真实的信息，既包括捏造不存在的信息，也包括对真实信息的篡改。全国人大常委会发布的《关于维护互联网安全的决定》中用的是“谣言”而非“虚假信息”，规定利用互联网散布谣言的行为可以构成犯罪。治安管理处罚法、互联网信息服务管理办法中使用了“谣言”一词，从立法机关的主观意图可以看出，“虚假信息”与“谣言”是在同一语境下使用。其次，虚假信息必须具有误导性，必须有一定的理由可以使人相信，并使他人据此作出错误的判断。因为只有具有误导性的信息，才有产生危害后果的可能。第三，虚假信息应该是可能引起公共秩序混乱的信息。如果虚假信息不可能造成公共秩序的混乱，即使信息是虚假的，且行为人具有造成公共秩序混乱的故意，也只能属于手段不能犯而不构成犯罪。
    提及网络虚假信息，北京市朝阳区检察院副检察长方鹏认为，可依照信息内容和针对对象的不同，将网络虚假信息分为以下五类:一是针对特定个人的网络虚假信息，最典型的如编造贬损特定个人名誉的谣言在信息网络上散布，或者为了炒作某人而编造轰动性的社会新闻等;二是网络虚假商业信息，例如为抹黑商业竞争对手而编造其产品缺陷等信息，或者为了炒作自己的产品而编造特殊疗效等信息;三是可能引起社会秩序混乱的网络虚假信息，例如编造爆炸、恐怖袭击、地震、自然灾害等信息;四是针对公共事件、政治事件、领袖人物的网络虚假信息，即公共事件谣言和政治谣言;五是针对历史人物和历史事件的网络虚假信息，即历史谣言。

公共秩序严重混乱的认定标准

    《解释》第5条第2款将在网络上散布虚假信息“造成公共秩序严重混乱”作为涉嫌寻衅滋事罪的入罪情节。中国政法大学刑事司法学院院长、曲新久教授认为，刑法第293条关于“公共场所”的规定没有具体描述性地列举公共场所，公共场所是一个相对抽象的术语，场所可以不限于物理的、现实意义上的场所，因此，信息网络的虚拟空间可以成为刑法第293条的“公共场所”。但是，第293条第2款前3项的具体规定又决定了信息网络意义上的“公共场所”是指借助于发布虚假信息“起哄闹事”，且造成现实世界“社会秩序”严重混乱，才能够构成寻衅滋事罪。
    北京市朝阳区检察院公诉一处处长郑思科认为，要正确把握“公共秩序严重混乱”的认定标准，须明确社会公共秩序与网络公共秩序之间的关系。社会公共秩序既包括现实社会公共秩序，也包括网络社会公共秩序。对于网络社会公共秩序是否达到了“严重混乱”的认定，可以有以下三项标准:一是行为本身是否具有严重性;二是破坏网络秩序行为在网络上的传播和影响程度，可以由信息被转发、评论的次数来加以判断。目前，法律对此还没有一个明确的涉案评判标准，有待进一步明确;三是对虚假信息接受者的影响。散布虚假信息行为使信息接受者产生恐慌心理、对受虚假信息波及的政府机关、商家的信誉或经济损失等。

如何把握行为人主观心态

    实践中，若遇到散布虚假信息犯罪案件行为人不承认其主观明知的情形，司法机关如何证明其主观上明知？
    刑法及《解释》等对编造、传播虚假信息犯罪中行为人主观方面认定的规定并不明确。洪道德认为可以从以下几个方面进行判断:第一，应根据行为人的客观表现来认定主观方面，主要从行为人的专业知识和社会经验两方面加以判断。如根据一般人的判断标准，具有某种专业知识即可辨别信息的真假与否，如果具有此种专业知识的人转发了某虚假信息，则应认定其主观上是明知的。第二，在有偿转发的情况下，无论转发人是否知道该信息的真实情况，转发人的主观心态一律认定为“明知”。第三，实践中有一种方式叫“放任性”传播，对其主观的认定要结合外部的客观行为。如行为人出于好玩在某些知悉范围较小的载体上(如仅对好友开放的QQ空间)编写虚假信息，如果行为人没有采取加密等必要措施，导致虚假信息被传播，严重扰乱社会秩序的，也应认定其主观明知，以犯罪论处。
    方鹏表示，在查明行为人散布的信息不符合客观事实之后，行为人辩称并不知情的，可分不同情况处理:第一，行为人负担查明信息真伪义务较高的，需由其本人对辩称不知为假的理由予以说明，如说明信息来源、发布原因、使其误信为真的依据等。如其本人列明的事实达到了令人信服的程度，则应当认可其辩解。如果其只是辩称不知真伪，而又无客观依据，则不能认可和采信其辩解，应当推断其主观具有故意。第二，行为人负担查明信息真伪义务较低的，如其对获取途径、信息来源、误信依据进行了说明，司法者依照社会常理判断其辩解合情合理的，不应认定其具有主观故意。
    在传播虚假信息案件中，认定行为人主观故意并不困难，大多数情况下，证明了行为人编造并传播虚假信息也就能证明了其主观故意，而虚假信息的客观损害属性，自然也就成为行为人故意所能认识的范围。（检察日报）